Organize Sanayi Bölgelerine, Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliği m. 65/f.2 uyarınca faaliyetleri için anonim şirket kurma veya kurulu bir anonim şirkete ortak olma hakkı tanınmıştır. Buna göre;
- OSB’ler, faaliyetleri için anonim şirket kurabilir ya da kurulu bir anonim şirkete ortak olabilir. Şirket sözleşmesinde, yönetim ve hisse çoğunluğunun OSB’lerde kalacağı ve bu hükmün değiştirilemeyeceği hususuna yer verilir.
- OSB’lerin Bakanlığın iznini alarak kurdukları anonim şirketler, yatırımcının yazılı talebine istinaden OSB mülkiyetindeki parseller de dâhil olmak üzere OSB içinde yer alan sanayi parselleri ve hizmet destek alanında bulunan parsellerin üst yapılı veya üst yapısız alışına, satışına, kiralanmasına ve üst hakkı kurulmasına ilişkin işlem tesis edebilirler. OSB’lerin kuracağı şirketler, katılımcı hak ve yükümlülüklerine sahiptir. Bu şirketlerin ana sözleşmesinde, hisselerin tamamının OSB’lerde kalacağı ve bu hükmün değiştirilemeyeceği hususuna yer verilir.
Görüleceği üzere ön koşul olarak ise anonim şirket ana sözleşmesine, yönetim ve hisse devri sınırlamaları getirilerek, basit faaliyetler açısından yönetim ve hisse çoğunluğu; (b) maddesinde sayılan özel iş ve işlemler için ise yönetim ve hisselerin tamamının OSB’lerde kalacağı ve bu hükmün değiştirilemeyeceğine dair kayıt konulması şartı getirilmiştir.
Yukarıda sayılan faaliyetlerin anonim şirketler yoluyla yürütülmesi ilk aşamada OSB’lere bir takım kolaylıklar sağlayacağı, hatta amacı gelir elde etmek olan bir ticari işletmenin yönetilmesi olacağından kar amaçlı faaliyet göstermenin önünü açacağı düşünülecek olsa bile madde hükmünde belirtilen “yönetim ve hisse çoğunluğunun OSB’lerde kalacağı” ve “bu şirketlerin ana sözleşmesinde, hisselerin tamamının OSB’lerde kalacağı ve bu hükmün değiştirilemeyeceği hususuna yer verilir.” düzenlemesinin TTK’ya uygunluğu ileride mutlaka tartışma konusu olacaktır.
Şöyle ki; bilindiği üzere anonim şirketlerin temelinde pay devrinin serbestliği ilkesi vardır. Adından da anlaşılacağı üzere anonim şirket esasen ortakları dışarıdan bilinmeyen, anonimlik içeren bir tüzel kişidir. Pek çok avrupa ülkesinde de anonim şirketin karşılığı Türkçe’deki gibidir. Dolayısıyla hukuk sistemi, genel kural itibariyle anonim şirketlerin şirket tüzel kişiliği haricinde ortakların kimlikleri veya kim oldukları ile ilgilenmez.
Bu açıdan bakıldığında anonim şirketlerin bir diğer temel ilkesi olan sermayenin korunması ilkesi uyarınca diğer tüzel kişiliği haiz ticaret diğer şirketlerinden farklı olarak devir dışında şirket ortağının kendi isteğiyle şirketten ayrılması mümkün değildir. Bir anonim şirket ortağının şirketten ayrılmasının yegane yolu şirket hissesini herhangi bir gerçek ya da tüzel kişiye devretmesidir. Bu kural senede bağlanan veya bağlanmayan tüm şirket hisseleri için geçerlidir.
İstisna olarak TTK m. 491 vd. maddelerinde pay devirlerine ilişkin bir kısım kısıtlamaların yapılabileceğini (özellikle nama yazılı hisse senedini elinde bulunduran ortakları açısından) düzenlemiştir. Bu doğrultuda TTK hükümleri ve bir kısım özel kanunlar uyarınca düzenlenen ksıtılamalardan farklı olarak getirilen ana sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla kurulacak bir anonim şirketin ana sözleşmesinin yukarıda belirtilen kısıtlamyı içerir şekliyle düzenlenmesi veya mevcut bir anonim şirketin ana sözleşmesinin bu şekliyle değiştirilmesi mümkün olacak mıdır?
Daha anlaşılır olması açısından hukuk sistemimizde bu şekilde getirilen kısıtlamalara bakmak gerekmektedir. Benzer kısıtlamalar RTÜK, 2920 sayılı Sivil Havacılık Kanunu gibi özel kanunlarla yabancı kökenli ortak açısından getirilmiştir. Örneğin 6112 sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Kanunu uyarınca bir medya sağlayıcı kuruluşta doğrudan toplam yabancı sermaye payı, ödenmiş sermayenin yüzde ellini geçemez. Yine benzer şekilde rakip şirketlerin hisselerinin edinimi ile sızmanın önüne geçmek amacıyla TTK m. 495 uyarınca borsaya kota edilmiş şirketlerde nama yazılı payların devrine yüzdelik bir sınır getirilebileceği kabul edilmiştir.
Tamamı yukarıda sayılanlar olmamakla birlikte hisse devri kısıtlamaları sınırlı sayıdadır. Bunlar kanun dayanaklı düzenlemedir. Dolayısıyla TTK’nın bir yönetmelik maddesi ile delinebilmesi veya istisna yaratılması mümkün olmayacak, TTK’nın öngördüğünden daha fazla sınırlama getirilmesi geçerli olamayacaktır.
OSB uygulama yönetmeliğinde belirtilen devir sınırlamasını içeren ana sözleşmelerin hazırlanması halinde ise ticaret sicilinde tescili mümkün olmayacak kurucu niteliği olan tescilin tamamlanmaması sebebiyle anonim şirket kurulmuş sayılamayacaktır. Yine mevcut anonim şirkete OSB’nin ortak olması ile OSB uygulama yönetmeliği kapsamında devir sınırlamasına ilişkin ana sözleşme değişikliğine dair genel kurul kararları da emredici hükümlere aykırılık sebebiyle batıl hale gelecektir. Kanımızca ana sözleşme değişikliklerinin tescili kurucu unsur olduğundan bu hususta da tescil, ticaret sicilince engellenecektir. Dolayısıyla TTK ile OSB Uygulama Yönetmeliği arasındaki çelişkinin giderilmesi için yasal düzenleme yapılması gereği açıktır.